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Die Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 05.03.2025 – Verg 33/24) gibt Vergabestellen und Bietern wichtige Leitlinien zum Vertrauenstatbestand nach vorgeschalteter Eignungsprüfung, zur Nachunternehmerproblematik im Sektorenvergaberecht sowie zum Umgang mit konzern‑ bzw. gesellschaftsrechtlich verknüpften Bietern an die Hand.
Die Vergabestelle schrieb im Sektorenbereich im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb Omnibusverkehrsleistungen in vier Losen aus, wobei einziges Zuschlagskriterium der Preis und streitgegenständlich allein Los 4 war. Die Beigeladene zu 2 – eine als Mittelstandskartell freigestellte Verkehrsgesellschaft ohne eigenen ausreichenden Busfuhrpark – bewarb sich als Einzelbieterin, gab Referenzen über umfangreiche Linienverkehre an, kreuzte aber in Vordrucken sowohl im Teilnahmewettbewerb als auch im Angebot an, keine Nachunternehmer einzusetzen, obwohl sie ihre Leistungen tatsächlich über Gesellschafterunternehmen erbringen wollte. Die Antragstellerin griff die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 2 u.a. mit dem Vorwurf eines kartellrechtswidrigen Gemeinschaftsunternehmens, wettbewerbswidriger Absprachen i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB, mangelnder Eignung (insbesondere Referenzen/Eignungsleihe) sowie einer unzulässigen Nachunternehmernachbenennung an. Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag bezüglich Los 4 teilweise statt, wogegen sich die Beigeladene zu 2 mit der sofortigen Beschwerde wandte.
Das OLG hebt die Entscheidung der Vergabekammer hinsichtlich Los 4 auf und weist den Nachprüfungsantrag insgesamt zurück. Zentral ist die Feststellung, dass im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb durch die positive Eignungsprüfung und Zulassung zum Verhandlungsverfahren ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Bieter entsteht, der eine spätere vergaberechtliche Korrektur der Eignungsentscheidung grundsätzlich sperrt, solange sich die Tatsachengrundlage nicht ändert und keine manipulativen Erwägungen vorliegen. Die Frage, ob die Eignungsbejahung materiell‑rechtlich fehlerhaft war (Eigenreferenzen/Eignungsleihe, Anforderungen nach §§ 45, 46 SektVO), entzieht sich damit der inhaltlichen Nachprüfung im Nachprüfungsverfahren.
Nachunternehmerproblematik und Nachforderung im Sektorenvergaberecht
Zum Nachunternehmereinsatz erkennt der Senat, dass das Angebot zwar unvollständig war, weil trotz tatsächlich beabsichtigter Leistungserbringung durch Gesellschafter keine Nachunternehmer benannt wurden, diese Angaben jedoch als leistungsbezogene Unterlagen i.S.v. § 56 Abs. 2 SektVO nachforderbar sind, ohne das Nachverhandlungsverbot zu verletzen. Maßgeblich ist eine am Empfängerhorizont orientierte Auslegung der Bietererklärung nach §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der bekannten Struktur und des Gesellschaftsvertrags der Beigeladenen zu 2. Daraus ergab sich für die Vergabestelle, dass die Leistung – wie bisher – über Gesellschafter erbracht werden sollte, sodass die „Kein‑Nachunternehmer“-Ankreuzung als (offensichtlicher) Widerspruch zu den sonstigen Angaben auslegungsbedürftig war.
Anforderungen an den Ausschluss wegen wettbewerbswidriger Absprachen
Im Hinblick auf § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB bejaht das OLG die hohen Anforderungen an „hinreichende Anhaltspunkte“ für wettbewerbsbeschränkende Absprachen; die bloße gesellschaftsrechtliche Verflechtung reicht nach der jüngeren EuGH‑Rechtsprechung nicht aus. Die historische Freistellung des Gesellschaftsmodells der Beigeladenen zu 2 als Mittelstandskartell durch das Bundeskartellamt, das Fehlen konkreter Indizien für abgestimmte Angebotsinhalte sowie die organisatorische Trennung der Angebotskalkulationen schließen einen fakultativen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB aus. Weitere Rügen – etwa zur Loslimitierung – weist der Senat mangels durchgreifender Anhaltspunkte zurück.
Praxishinweise für Vergabestellen und Bieter
Für die Praxis unterstreicht der Beschluss die „Bindungswirkung“ der vorgelagerten Eignungsentscheidung im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb: Wird ein Bieter nach positiver Eignungsprüfung zugelassen und bleibt die Sachlage unverändert, ist seine Eignung im Nachprüfungsverfahren regelmäßig nicht mehr angreifbar. Vergabestellen sollten daher die Eignungsprüfung in der Teilnahmestufe besonders sorgfältig dokumentieren und Bieter ihrerseits etwaige Zweifel an der Eignung von Mitbewerbern frühzeitig rügen – eine „zweite Runde“ über die Angebotswertung ist insoweit weitgehend versperrt.
Zugleich erleichtert die Entscheidung den pragmatischen Umgang mit Nachunternehmerkonstellationen, wenn die Vergabestelle aufgrund der Umstände klar erkennen kann, dass Nachunternehmer eingesetzt werden sollen: Fehlende Nachunternehmerangaben können als leistungsbezogene Unterlagen nach § 56 Abs. 2 SektVO nachgefordert werden, ohne das Nachverhandlungsverbot zu verletzen. Schließlich macht der Senat deutlich, dass ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ein belastbares Indizienbild für kartellrechtswidrige Absprachen erfordert; reine Konzern- oder Beteiligungsstrukturen genügen nicht, vielmehr sind die Angebote auf tatsächliche Unabhängigkeit ihrer Erstellung zu überprüfen.
